宋锐
一、提出问题
1998年3月14日晚，被告人何木生在一发廊内对其同伙何良清、何元达、何东仁（均在逃）说，其女友兰会娇被兰桂荣（系兰会娇之父）介绍嫁往广东，得去找兰桂荣要钱。次日上午10时许，何木生携带照相机和4副墨镜，何良清携带1把菜刀，与何元达、何东仁一起分乘两辆摩托车来到兰桂荣家。兰不在家，何木生对兰的妻子和女儿拍了照。下午2时许，在返回的路上，何木生将兰桂荣从一辆微型车上拦下，要兰赔偿其4000元，并对兰进行拍照。兰拒绝赔偿后，何良清踢了兰一脚。兰桂荣见状就说：“有什么事到家里去好好说。”到兰桂荣家后，兰说没有钱。何木生说：“不拿钱我不怕，照了你们的相，会有人来杀你们。”接着，何良清又拿出菜刀仍在桌子上，叫兰把手指剁下来，在此情况下，兰桂荣即到外面向他人借了2000元，交给何木生。此款后被4人均分。 [1]
对于何某行为的定性有的认为被告人何木生伙同他人以非法占有为目的，虽然对被害人采取暴力相威胁的行为，但不足以使其不可抗拒。事后被害人被迫独自外出借钱给被告人，此时被害人完全脱离了被告人的控制，本可以向有关部门报案，但在又怕日后遭到被告人等的报复的情况下向他人借齐2000元钱给何木生，其行为构成敲诈勒索罪；有的认为被告人何木生等人当场出示菜刀并叫兰桂荣将手指剁下来，是以当场使用暴力相威胁，并最终取得财物，其行为构成抢劫罪。那么敲诈勒索罪和抢劫罪的到底如何区分，相关理论能否为本案提供可解决的方案？
二、理论分析
（一）传统理论看抢劫罪和敲诈勒索罪
通说认为，抢劫罪是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，当场强行劫取他人财物的行为；敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对被害人以威胁或者要挟的方法，强行索取公私财物数额较大的行为。作为侵犯财产类犯罪，两者在主观上均以非法占有他人财物为目的；客观上均可表现为使用威胁、胁迫手段；客体上都不仅侵犯公私财物的所有权，同时也侵犯他人的人身权利或者其他权益，这是该两罪的共同之处。然而该两罪又是有着严格区分的，这种区分主要体现在客观方面，具体而言有以下五个方面：一是实施行为的内容不同。抢劫罪以当场实施暴力、以暴力相胁迫为其行为内容；敲诈勒索罪则仅限于威胁和要挟，不包括当场实施暴力。而且威胁和要挟的内容，不只包括暴力，还包括破坏被害人人格名誉、揭发隐私、栽赃陷害等非暴力的内容。二是实施行为的方式不同。抢劫罪的威胁是当着被害人的面实施的，一般是以言语和动作来表示；而敲诈勒索罪的威胁和要挟可以是当着被害人的面，也可以是通过第三者来实现，可以用口头的方式来表示，也可以通过书信的方式来表示。三是实现威胁的时间和空间不同。抢劫罪的威胁具有当场即时发生暴力的现实可能性，如果被害人不交付财物，行为人就会当场加以杀害或伤害；敲诈勒索的威胁在时间和空间上，一般并不具有当场即时发生暴力的现实可能性。四是非法取得财物的时间和空间不同。抢劫罪必须是当时当场取得财物；敲诈勒索罪取得财物可以是当时当场，但更多的是在实施威胁、要挟之后一定的期限内取得。五是对构成犯罪数额要求不同。抢劫罪不要求数额较大；敲诈勒索罪则以数额较大作为其法定构成要件。
应该说，对于普通的抢劫罪和敲诈勒索罪而言，这五个区别足以对其准确界定。特别是“是否当场使用暴力”、“是否当场取得财物”（以下简称“两个当场”）成为了敲诈勒索罪和抢劫罪的经典区分标志。但实践中又有了适当的突破，即以轻微暴力的形式当场取得财物情形，按照通说理论应定抢劫罪，然则与罪责刑相适应原则相抵触，理论和实务界均倾向以敲诈勒索罪定罪处罚，因此轻微暴力也就纳入了敲诈勒索行为手段之中，从而突破了暴力不能成为敲诈勒索罪的手段行为的理论。暴力的程度随之成为二者区分的界限，即暴力是否达到足以抑制被害人的反抗的程度。
利用传统理论解决本案的难点在于，暴力的程度已达到了足以抑制被害人反抗程度，即抢劫罪的要求，然而并非当场取得财物，使抢劫罪无法成立，而敲诈勒索罪也因暴力程度已超越其要求的范围而无法成立，从而进入了二罪区分的真空地带，传统理论对此行为无法予以合理评价。
（二）新近观点看抢劫罪和敲诈勒索罪
新理论的发展就在于对旧的理论的质疑和创新，当司法实践中出现“两个当场”理论无法区分评价时（例如本案），学界开始对“两个当场”的通说进行思考和改良，比较典型的有张明楷教授和陈兴良教授。
张明楷教授指出，行为人对被害人实施了足以压制其反抗的暴力、胁迫后，迫使其日后交付财物的行为，宜认定为抢劫罪。强取财物意味着行为人以暴力、胁迫等强制手段压制被害人的反抗，与夺取财产之间必须存在因果关系。一方面，只要能够肯定上述因果关系，就应认定为抢劫（既遂），故并不限于‘当场’取得财物。例如，明知被害人当时身无分文，但使用严重暴力压制其反抗，迫使对方次日交付财物的，应认定为抢劫罪（视对方次日是否交付成立抢劫既遂与未遂）。另一方面，如果不能肯定上述因果关系，即使当场取得财物，也不能认定为强取财物。例如，实施的暴力、胁迫等行为虽然足以抑制反抗，但实际上没有抑制对方的反抗，对方基于怜悯心而交付财物的，只成立抢劫未遂。[2]即张教授只要求足以压制他人反抗的暴力、胁迫的“当场”,而不要求强取财物的“当场”。
按照张教授的理论，本案则应当认定为抢劫罪，首先，行为人对被害人实施了足以压制其反抗的暴力；其次，被害人交付财物行为与前行为有因果关系，因此，行为人的行为应认定为抢劫罪（既遂）。但是，我们也要看到，被害人此时交付财物，其意志是自由的和当场劫取财物丧失意志自由的行为有明显的区别，社会危害性明显不同，对两者的行为给予相同的处罚，罪刑不相适应的问题又会出现。
陈兴良教授指出，敲诈勒索罪和抢劫罪的区分除了暴力是否达到致使被害人不能反抗或不敢反抗的程度外，被害人到底是在丧失意志自由的情况下，财物被劫取，还是在意志被胁迫但尚未完全丧失意志自由的情况下，交付其财物，就成为区分敲诈勒索罪与抢劫罪的另一个标志。[3]即陈教授认为，“两个当场”均不需要，他们只是形式性的特征，对于二者的区别，应当根据两罪之间的本质界限即上述两个区别进行界定。
按照陈教授的理论，抢劫罪要求暴力达到致使被害人不能反抗的程度和被害人在丧失意志自由的情况下，财物被劫取；敲诈勒索罪要求暴力没有达到致使被害人不能反抗的程度和被害人在意志被胁迫但尚未完全丧失意志自由的情况下，交付其财物。本案中，暴力已达到致使被害人不能反抗的程度，但被害人是在意志被胁迫但尚未完全丧失意志自由的情况下，交付其财物，则分别具备了陈教授提出的两罪名中各自一个条件，从而无法予以区分。
综上，两位学者的观点让敲诈勒索罪和抢劫罪的区分更趋复杂，区分的难度更大，让司法实务人员判断的困惑更多。
（三）域外经验参考
从上述争议源头来看，其关键点就是当场实施了足以抑制他人反抗的暴力、胁迫而要求日后交付财物的情形的定性问题。对于这类情形，在域外是有规定的即抢劫性勒索。德国刑法典第255条有关于抢劫性勒索( 也译为暴力敲诈) 的规定：以对他人人身实施暴力或立即危害其身体或生命为胁迫，进行敲诈勒索的，按抢劫罪论处。对于这一规定，我国留德学者樊文认为，这是一个独立罪名，处罚上以抢劫罪的刑罚幅度处罚。而译成“以抢劫罪论处”，容易让人误解为构成抢劫罪。樊文认为，本罪与抢劫的关系取决于：勒索的犯罪构成要件是否受处分财产要求的限制。如果以自我损失的财产处分为前提，那么，勒索与抢劫的犯罪构成要件就是一种排他性关系。因为劫取和交付(财产处分) 原则上是相互排斥的。如果是劫取就是抢劫，如果是自我损失的交付就是勒索。按照这个观点，劫取与勒索是有区别的：劫取是犯罪人在财物所有人或者保管人完全丧失意志自由情况下占有财物，而勒索是犯罪人在所有人或者保管人产生恐惧心理而交付财物的情况下占有财物，两者存在程度上的差别。基于这一区分，应将抢劫性勒索视为勒索罪的加重情形，仅仅因为其性质严重而准用抢劫罪的法定刑而已。[4]但我国目前刑法并未对抢劫性勒索予以明文规定，所以这一理论暂时无法在我国予以实施。
（4）探索性思考
在无理论基础和法律规定的情形下，我们是否可以尝试对该情形重新予以厘定。本案情形是抢劫罪和敲诈勒索罪的一个交叉特例，因抢劫罪和敲诈勒索罪均要求以非法占有为目的，且两法条之间是一种补充关系的法条竞合关系，其行为转换的过程往往很难区分，司法实践中往往尝试对其整体性的评价，因而产生出困惑。因此，我们可以尝试对其行为过程分阶段予以评价，来缕清这些困惑，让法律可以对其清晰评价而后给予定罪量刑。
三、结论
敲诈勒索罪和抢劫罪的区分的确是司法实践中一个较为困惑的话题，传统理论对二者的辨析给司法实践提供了参照性的标准，并在实践基础上得以衍生，可以说已经奠定了坚实的理论和实践基础。只是在面对诸如本案的交叉性案件时产生疑惑，故无须对该理论予以重构。可借鉴国外经验，在法律或司法解释中对抢劫性勒索按抢劫罪处罚予以明确规定，从而为该行为的定性提供明确的法律依据。
在没有相关法律和司法解释予以规定的情况下，可以尝试对其行为过程进行分阶段评价。本案中，在人多势众的情况下，拿出菜刀叫被害人自己把手指剁下来的举措显然已经足以压制被害人的反抗且具有当场实现的可能性，系抢劫罪的手段行为，只是由于意志以外的原因（被害人家里没有现钱）未能当场取得财物，因而成立抢劫罪的未遂。而后，被害人离开现场，在能够报警的情况下，还是出门借钱，无非是担心若不满足被告人的要求，日后会遭受被告人的报复，此时的胁迫显然不足以压制被害人的反抗且不具有当场发生的可能性，这正好符合了敲诈勒索罪中胁迫要件，而且过后事实上取得了财物，当然另外成立敲诈勒索罪的既遂。故本案何某的行为构成抢劫罪（未遂）和敲诈勒索罪（既遂），应当数罪并罚。
[1]参见《刑事审判参考》2001年第12辑（总第23辑）
[2]张明楷：《犯罪之间的界限与竞合》，《中国法学》2008年第4期
[3]陈兴良：《敲诈勒索罪与抢劫罪之界分——兼对“两个当场”观点的质疑》，《中国检察官》2011年
[4]陈兴良：《抢劫性勒索行为的性质如何认定？》，《中国审判新闻月刊》2008年1月
*作者单位：山西大学法学院
