摘要：作为对犯罪评价的“权杖”，量刑直接引导着刑事司法实践活动，并成为刑法价值的直接体现。日前，全国人大常委会公布了《刑法修正案（九）》（草案）的基本内容和说明，无论站在理论还是实践角度讲，草案内容无疑会对法律人造成许多困扰，例如早已习惯以明确数额梯度量刑的法官如何平衡犯罪行为与责刑的适应，这种修改是否会减少梯度量刑标准对法官自由裁量权的限制，犯罪数额标准的立法确定是否会再次推向司法确定，本文将对以上问题进行直接探讨。
关键词：量刑平衡 贪污罪量刑数额修改 学理探讨 罪质与情节
从全国人大常委会对《刑法修正案（九）》（草案）的可以看出，对贪污罪不再制定具体量刑数额，而是以“数额较大或者有其他较重情节”、“数额巨大或者有其他严重情节”和“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”以代之。如果将量刑具体数额取消，在贪污罪量刑发展实践中是十分值得探讨的问题。对其探讨，实质上就是分析如何在对罪责刑适应原则分析的基础上实现罪与刑的平衡与罪刑法定原则的恪守，从而进行贪污罪一般预防的目的指导下具体量刑数额修改的探讨。
一、量刑的平衡
量刑是对犯罪评价的归宿，它无疑是最能体现刑法罪责刑相适应原则的。犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚和犯罪相对称。[1]判断对某种犯罪的量刑标准是否科学，就应当对这种标准的刑法原则的符合性、犯罪惩罚的适度性、预防犯罪的可能性、非法律手段干预排他性以及打击犯罪的实践性加以考量。
（一）量刑之裁断与量化
对犯罪评价的第一步应当是裁断。所谓裁断应当是根据犯罪的情节、内容及侵害法益的性质对犯罪行为加以评价，并寻找行为对应的刑法分则章节，从而实现对犯罪罪名已经犯罪符合性的基本判断。但要实现完整裁断，还应当考虑是否案件中还有其他犯罪条件符合性因素。对犯罪评价的第二步应当是量化，即根据实现犯罪的情节加以违法性和有责性的判断。例如，在我国现行刑法中，贪污行为要上升为犯罪需要达到贪污金额的最低额度条件，这种以数额直接判断情节的判断方法即是量化的一种。但是量化包括的违法性和有责性判断的标准与裁断包括的符合性标准的重合内容是不完全一致的。量化是对行为是否符合犯罪构成要件的考量，而裁断则是对行为是否符合犯罪行为的基本条件加以考量。而对犯罪量刑的过程，主要就有对犯罪的量化过程，即对犯罪违法性和有责性的判断和考量。
（二）平衡的实现
要实现罪与刑的平衡，“天平”的衡量是对责任承担的基本要求和基本构成的判断。一个犯罪行为是否应当科处刑罚，承担刑责的限度是多少，刑责需要哪些构成都应当是最直接的探讨。“刑罚的严厉程度应该只为实现其目标而绝对必须”[2]，这时就需要一个标准使刑罚对应的罪行实现平衡。我国学者张明楷教授提出，“刑罚应当与罪质、犯罪情节、犯罪人的人身危险性相适应”[3]的罪刑适应理论，对行为的罪质、情节加以主要考量是实现罪刑平衡的主要通道。而要求犯罪人承担刑罚，罪质就是责任承担的基本要求，而情节则是责任的基本构成。而判断一种量刑标准的先进性，就应当从这种标准罪质和情节出发，兼顾人身危险性的要求，从而实现罪刑统一价值的判断。
二、贪污罪量刑数额的修改与问题
（一）贪污罪量刑之变
1．我国贪污罪的量刑沿革
以数额作为贪污罪的量刑标准在我国是有悠久的法史学依据的。秦代《法律答问》中对贪污脏值对应的量刑标准就有相关记载，已经将赃款划分为660钱以上、220钱至不满660钱、110钱至220钱等几个等级，并以相关刑法相对应。[4]自后，唐、宋、明、清也有类似规定。建国以来，1952年颁布的《中华人民共和国惩治贪污条例》就以单行条例的形式对量刑数额进行了梯度式的明确规定，以个人贪污数额由高至低、刑罚由轻至重为基本体例。1979年刑法在量刑方面实行模糊情节量刑模式，即未规定起刑数额和“数额巨大、情节严重”、“情节特别严重”的量刑标准。但在随后最高人民检察院和最高人民法院的相关规定和解释中却对上述情节根据贪污数额进行了梯度式量刑的具体划分。1997年刑法中，对贪污罪的量刑标准重新以具体数额加以规范并对量刑数额进行了调整。
2．贪污罪量刑修改与现行标准对比
《刑法修正案（九）》（草案）对贪污罪第383条的修改总体废除了具体数额梯度的量刑模式，而代之以“数额较大或者有其他较重情节”、“数额巨大或者有其他严重情节”、“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”、“数额特别巨大”等四个情节标准进行梯度式量刑。与贪污罪现行量刑标准对比不难发现，现行刑法对贪污罪的量刑规定较为客观、明确、具体，为正确认定贪污罪能提供客观标准，对贪污罪既遂与未遂认定也作出了明确的实践参考。《刑法修正案（九）》（草案）对贪污罪量刑情节已经摈弃了数额起点要求，为该罪认定提供了各种可能。
（二）量刑修改之惑
全国人大常委会对《刑法修正案（九）》（草案）的说明中指出，“从实践的情况看，规定数额虽然明确具体，但此类犯罪情节差别很大，情况复杂，单纯考虑数额，难以全面反映具体个罪的社会危害性。同时，数额规定过死，有时难以根据案件的不同情况做到罪刑相适应，量刑不统一。”[5]单纯考虑犯罪数额确实难以全面判断贪污行为，但是模糊性的量刑标准也可能对司法实践和量刑相适理论造成困惑。
1．犯罪构成与量刑规则的混同
司法实践中，5000元通常作为司法机关认定贪污罪入罪的起点依据，虽然对5000元以下数额也根据情节轻重制定了不同的入罪标准，但由于情节轻重难以具体衡量和把握，在司法实践中，一般作不立案或非罪处理。当刑法分则条文单纯以情节（特别）严重、情节（特别）恶劣以及数额或数量（特别）巨大、首要分子、多次、违法所得数额巨大、犯罪行为孳生之物数量（数额）巨大作为升格条件时，只能视为量刑规则。[6]这种量刑规则十分容易使司法人员对犯罪构成与量刑规则产生混淆。在司法实践中，可能依然会将“数额较大或有其他较重”作为贪污罪构成的要件或者加重构成，直接将犯罪数额或情节作为入罪标准，而忽视其量刑规则的实质。这种本就存在于现行刑法规范中的矛盾在修改后的修正案草案条文中仍未得到克服。由于“数额较大”和“其他较重情节”本身含义的模糊性，导致罪与非罪标准的模糊化，可能会无形地扩大入罪范围和标准，裁判者的自由裁量权会难以避免的增加，在司法实践中就难以排斥恣意性。
2．对客观性价值的影响
以具体数额作为量刑情节依据为司法人员正确认定贪污罪提供了客观标准，具有其深刻的历史渊源和客观性价值。司法人员素质的不断提高这一现实并不可否认，但跨越式地模糊标准能否以我国检察官、法官的自由心证为基础对该罪量刑作出客观判断是有待商榷的。另外，由于我国地方区域经济发展具有较强的不协调性，以“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的模糊标准给予司法官根据当地实际情况讨论三者标准的权力，看似符合具体实践的要求，但在不考虑司法人员水平能力的前提下赋予权力，又难免会形成“土办法”、“上级制定标准”的司法桎梏中，人为干预性又难以排斥。
3．罪刑平衡纯正性的疑问
罪刑平衡要求罪刑相适，而要实现这一原则，必须纠正重刑主义思想，又防止极端情形主义倾向[7]，另外还需要防止时期政策对量刑的直接影响。在深入反腐的历史背景下，完善刑法规定，为惩腐提供法律支持无疑是社会主义刑法目的的内在要求，也是其应当承担的历史任务，但扩大法官对贪污罪量刑的自由裁量权而不予以必要的明确边界对这种权力加以规范的话，势必会产生政策影响量刑的趋势，利用刑罚的报应而进行威慑，这种威慑则可能被滥用，从而影响预防犯罪的效果。一旦威慑被滥用，那么罪刑可能产生失衡，即司法官可能因政策导向对贪污罪的情节进行考量，而政策的松严则可能对情节的轻重产生影响。这些问题可能导致罪刑相适的纯正性。
5．将立法确定推向司法确定
在现行贪污罪的量刑标准中，以具体数额作为量刑规则起码是一种立法确定数额标准的形式，能够直接体现罪刑法定之原则。然而，抛弃具体数额标准，很有可能直接导致司法解释对量刑数额的直接确定，产生类似于盗窃罪等侵犯财产犯罪的司法确定量刑具体数额标准的现象，大量将立法确定数额标准推向司法确定数额标准的现象是值得我们反思和警惕的，而且这种现象本身与罪刑法定原则的符合性是值得商榷的。将量刑具体数额规范从立法确定推向司法确定，使刑法条文规范与罪刑法定原则的符合性受到考验。
三、贪污罪量刑数额修改探讨
刑罚的目的应当是预防，而非为了针对某种犯罪行为的打击而刻意的进行严格或宽松的法律适用。在不排斥对特殊预防和一般预防对某一方的侧重前提下，一般预防应当是保护贪污罪侵犯法益的侧重。为了实现这一目的，贪污罪量刑数额的修改起码应当遵循以下几个方面的前提：
（一）罪质与情节的相互影响
仅以贪污数额作为区分贪污罪与非罪的唯一标准的确不可取，在对公民所深恶痛绝的贪污罪的惩处中，通过对行为人的适当处罚，以事实证明刑法规范的妥当性……实现一般预防[8]能起到对贪污行为的威慑作用，但必须以明确的标准对罪与非罪进行界定，才能最司法官引到明确的指导作用。
1．罪质的探讨
贪污罪的犯罪构成及其行为侵犯的法益具有复杂性。无论从贪污罪的客观构成要件还是主观构成要件而言都具有多重性。例如其行为主体的特殊性，客观行为与结果的多样性，主观构成的故意与非法占有目的的双重性都直接决定了都决定了其罪质的特殊性。由于贪污贿赂型犯罪所侵害的法益是公职人员职务行为的廉洁性和国家或集体对公共财物所有权，就决定了贪污罪的罪质应当是财产侵犯型与公职人员廉洁性犯罪的综合。而要判断贪污罪入罪界限标准就应当以犯罪数额结合犯罪侵害法益的情节危害性全面分析和认定。
2.客观性价值的保证
区分多重量刑标准梯度的本意是为了限制法官的自由裁量权。在我国长期以来的司法实践中，模糊的量刑标准不但很难起到对法官自由裁量权的限制和规范，而且出现刑法规范的不明确时又总需要借助司法解释的补充。同样地，如果《刑法修正案（九）》（草案）关于贪污罪量刑的修改成为既定事实，那么司法解释必然又会难以避免地成为模糊量刑标准的补充工具。不可否认，利用司法解释的做法确实对保证入罪判断的客观性起到了至关重要的意义，但是，司法解释的效力在先进的理论法学界是有争议的，如果立法活动本身长期难以实现自我完善，在司法解释与罪刑法定原则的符合性被持续质疑的前提下，法官自由裁量权的法定权威性也会被随之质疑。非司法的法律人已经开始持续怀疑法官引用司法解释直接判决的合法性和权威性。要保证罪刑法定价值的客观性和罪刑平衡的纯正性，除了提高司法人员的法律素养以外，立法完善无疑是最根本的保证。立法完善的实现应当建立在立法水平提高的基础上，这就需要走到情节客观分析道路上。只有以法律条文形式直接规定具体量刑标准，才能实现客观性价值的保证。
3．情节的分析
情节分析的过程就是明确量刑规则的过程。首先，情节认定应结合行为地经济发展状况。对贪污数额“较大”、“巨大”、“特别巨大”的认定应当结合犯罪行为人实施行为所在省份经济发展情况而定。以行为人担任职务所在地省年度人均可支配收入的倍数确定数额大小标注是值得探索的量刑划分趋势。由于贪污罪本质上是一种侵犯财产性犯罪，所以在数额情节的标准制定上，对侵犯财产罪的量刑借鉴是值得尝试的。而以行为地经济发展状况作为情节划分标准加以确定是在我国多个侵犯财产型罪的司法解释中有所体现的。其次，对其他情节结合侵犯法益予以考量。由于贪污罪侵犯的法益是公职人员职务行为的廉洁性和国家或集体对公共财物所有权，而职务行为廉洁性是无法直接以金钱数额衡量的。要在职务廉洁性和贪污数额之间建立起桥梁的话，以行为人实行贪污行为自开始至结束期间的月平均工资的倍数确定贪污数额情节是一个也值得探索的衡量办法。虽然这种方式并不具有必然的理论依据，但行为人的工资水平往往是与所在地方财政及经济发展水平向适应的，从地区实际而言，这一标准是具有一定客观性的。
要是实现犯罪构成与量刑规则的区分，理清罪质与情节的关系是必要的前提。罪与非罪的确定，贪污数额具体阶段的划分标准不可回避，将贪污罪参考侵犯财产犯罪制定具体的量刑标准有现实可能性和先进法律经验依据，同时能为司法人员裁判划定客观界限，从而实现对司法实践恣意性的排除。
（二）回归立法解释
虽然一些西方学者否认司法官员解释刑事法律的权利和立法权[9]，但我国最高人民法院和最高人民检察院作为全国人大的权力被授予主体，其司法解释对法律适用实践是具有不可否认的补充指导意义的。但司法解释的效力和直接被为司法裁判依据的正当性是在不断被质疑的，以立法解释对刑法规范的量刑标准加以补充，更加符合罪刑法定原则精神。
1．以立法解释规范量刑歧义
虽然立法解释并不一定与罪刑法定原则完全符合[10]，但如果《刑法修正案（九）》（草案）关于贪污罪量刑的修改成为既定事实，那么立法解释的补充在实践中却更有权威性和法定意味。特别是面对“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”、“其他较重情节”、“其他严重情节”、“其他特别严重情节”等模糊的量刑规则时（这些模糊的量刑规则在司法实践中很容易产生歧义），较之司法解释，立法解释对司法实践中产生的法律歧义规范更具有权威性。以立法解释对量刑数额歧义加以解释，更具有司法实践的说服性。
2．平衡政策对刑事立法的影响
不论什么时期，政策对立法的影响或许都是难以避免的，对贪污罪量刑的修改就是对反腐时代背景的配合。但刑事立法或修改仍应当坚持刑法原则的指导性，具体至量刑而言，如果仅为了考虑特定时期个罪的社会危害性而使刑事规范产生量刑的模糊边界，使入罪更易，法官自由裁量权的无限扩大，不但难以实现罪刑平衡，还有可能使政策干预量刑。平衡政策对刑事立法的影响，就应尽量减少政策对刑事立法科学的影响，考虑长期的刑法规范使用效果，减少量刑规则模糊化的现象。
四、结语
否认具体标准的划分很有可能直接导致司法官的恣意性和盲目性，也可能造成罪与非罪标准的不确定性，可能产生立法确定数额标准推向司法确定数额标准的立法倒退。所以，在明确罪质探讨的前提下，坚持立法确定具体数额标准才能保证司法裁判的权威性和对法官自由裁量权的明确限制。退而求其次，如果《刑法修正案（九）》（草案）关于贪污罪量刑的修改成为既定事实，那么回归立法解释也是避免过度刑法条文规范司法解释化的无奈之选。
参考文献：
[1][意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第79页.
[2][英]边沁：《立法理论—刑法典原理》，李贵方等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第78页.
[3]参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社，第62页.
[4]参阅《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社1978年版，第166页.
[5]《关于<中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）>的说明》，中国人大网，2014年11月3.
[6]张明楷：加重构成与量刑规则的区分.清华法学.2011年第1期,第9页.
[7]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社，第63页.
[8]Vgl.Claus Roxin，Die Wiedergutmachung im System der Strafzwecke，in:Heinz Schoch(hrsg.)，Wiedergutmachung und Stragrecht，1987，S.48f.
[9] [意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国法制出版社2005年版，第15页.
[10]参见张明楷：立法解释的疑问.清华法学，2007年第1期，第26页.
